“肢解發(fā)包”、“違法分包”、“轉(zhuǎn)包”，在建設工程領(lǐng)域是極其敏感的詞語，而且由于法律規(guī)定的模糊也造成建設單位和施工單位在分包轉(zhuǎn)包情況下總是如履薄冰，不完全清楚判斷衡量的標準和尺度。“肢解發(fā)包”的概念首先出現(xiàn)在《建筑法》中，該法第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”而后，2000年由國務院頒發(fā)的《建設工程質(zhì)量管理條例》繼續(xù)對“肢解發(fā)包”進行了規(guī)范，第78條規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為?！庇纱丝梢?，是否構(gòu)成“肢解發(fā)包”行為關(guān)鍵在于“應當由一個承包單位完成的建設工程”如何理解。

一、“肢解發(fā)包”的主體

“肢解發(fā)包”與“違法分包”行為的主體區(qū)別在于，“肢解發(fā)包”的違法主體是建設單位，而“違法分包”的違法主體是承包單位。

二、法律禁止“肢解發(fā)包”的目的

一是為了保證工程質(zhì)量，一個工程有多個單位同時施工，不僅施工進度會相互影響，而且因相互之間的不銜接，也會影響工程質(zhì)量；再者工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，也不好界定責任主體，不便于管理。二是為了減少建設單位因肢解發(fā)包而收受賄賂、吃回扣的機會，因為多一個承包單位，就多一次吃回扣的機會。

三、“肢解發(fā)包”的法律后果

《建設工程質(zhì)量管理條例》第55條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設單位將建設工程肢解發(fā)包的，責令改正，處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。”除此之外，我國《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)對此明確予以禁止，法律的這些規(guī)定為強制性規(guī)定，因此“肢解發(fā)包”行為可能存在符合《合同法》第52條的規(guī)定被認定為發(fā)包合同無效的風險。

四、地方對“肢解發(fā)包”的細化規(guī)定

由于法律和行政法規(guī)層面對“肢解發(fā)包”的定義不太細化，導致司法實踐中對于“肢解發(fā)包”的認定和責任承擔存在分歧，因此部分省市，包括上海、湖南、遼寧、黑龍江、貴陽、深圳、沈陽、哈爾濱等制定了地方性法規(guī)予以具體規(guī)范。其中，1996年12月30日上海市人民政府第37號令發(fā)布了《上海市建設工程承發(fā)包管理辦法》，第17條規(guī)定：“下列建設工程業(yè)務不得肢解發(fā)包：（一）單項工程的設計業(yè)務；（二）單位工程的施工業(yè)務；（三）限額以下的建設工程的勘察、設計、施工業(yè)務；（四）丙級資質(zhì)的勘察、設計單位承包的勘察、設計業(yè)務；（五）四級、專業(yè)級或者非等級資質(zhì)的施工單位承包的施工業(yè)務?！钡?4條規(guī)定：“單項工程是指建設工程中由若干單位工程組成、有獨立設計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程是指單項工程中單獨設計、可以獨立組織施工的工程，是單項工程的組成部分?！?/span>

五、案例解析

案情簡介

房地產(chǎn)開發(fā)商甲與總包單位乙簽訂了《工程總承包合同》，約定由總包單位乙承包開發(fā)商甲開發(fā)的某高層住宅小區(qū)的施工工程。工程范圍包括樁基、基礎圍護等土建工程和室內(nèi)電話排管、排線等安裝工程。在這一合同中，雙方還約定，開發(fā)商甲可以指定分包大部分安裝工程和一部分土建工程。總包單位乙方如約進場施工，甲方也先后將包括塑鋼門窗、鑄鐵欄桿、防水卷材在內(nèi)的24項工程分包出去。然而在施工過程中，由于雙方對合同中關(guān)于某些工程“可以指定分包”的理解發(fā)生爭執(zhí)，甲方拖延支付進度款，乙方也相應停止施工。數(shù)次協(xié)商未果，乙方起訴到上海市某區(qū)人民法院，要求甲方給付工程款并賠償損失，同時要求解除工程承包合同。

法院裁判

法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲方分包出去的24項工程分別為：塑鋼門窗，鑄鐵欄桿，防水卷材，保溫工程，防火防盜門，分戶門，消防室內(nèi)立管，干掛大理石，伸縮縫不銹鋼板，屋頂水箱，鍛鋼欄桿，污水處理池，底層公用部位地磚，下水道，綠化，商場大理石及樓梯踏步、扶手，噴毛，小區(qū)道路，商場地下室配電箱、柜安裝，地下室水泵房控制柜出線安裝，用戶站各單元配電箱出線安裝、母線槽到各樓層控制箱電線及金屬軟管安裝，各單元住宅和燈箱安裝，地下室水泵房涂鋅鋼管安裝。

法院認為，除綠化項目外，其他項目都在或應在總承包項目中，所以甲方在沒有經(jīng)過總承包方同意的情況下就擅自剝離直接發(fā)包，并非真正意義上的指定分包，而是“肢解發(fā)包”的行為。因此，雙方在合同中約定的一部分工程可以由甲方指定分包的條款由于違反法律法規(guī)有關(guān)“建設單位不得指定分包”的規(guī)定而被確認無效。除此之外，由于甲方的肢解發(fā)包行為，使得乙方在沒有與其他施工單位簽訂任何分包合同的情況下，無任何依據(jù)約束相關(guān)單位的行為，因此，乙方僅需在自己的施工范圍內(nèi)承擔責任，無需就開發(fā)商肢解發(fā)包的項目承擔責任。

甲方敗訴，除歸還拖欠的工程款外，還要支付拖欠工程款利息和賠償總包單位乙方因此造成的損失。

律師總結(jié)

在現(xiàn)實中，對于高層建筑物來講，所涉及的專業(yè)很多，專業(yè)化程度也非常高，施工常包含樁基工程、基礎工程、主體工程、裝修工程、電梯及設備安裝工程，有時還有玻璃幕墻、網(wǎng)架等專業(yè)工程。而當總承包方不能獨自完成所有工作量時，建設單位將這些工程的某些部分平行發(fā)包給其他有資質(zhì)的施工企業(yè)進行施工就是合法的發(fā)包行為。但是，如果將諸如樁基工程這種本來應該由一個施工企業(yè)完成的工程分包給幾個施工企業(yè)進行施工，則很大程度上會導致由于施工企業(yè)之間配合產(chǎn)生的問題而出現(xiàn)工程質(zhì)量和工期等諸多隱患，所以此種情況下認定為肢解發(fā)包就是合理的。

在本案中，法院在認定肢解發(fā)包的問題上主要依據(jù)了建設單位與總承包方簽訂的《工程承包合同》中對于施工范圍的約定。即如果施工范圍已將基礎工程、主體工程、裝修工程等包含其中，而建設單位又自行將結(jié)構(gòu)加固、鋁合金門窗安裝等項目發(fā)包出去，所以認定為“肢解發(fā)包”。如果總承包方將不屬于《工程承包合同》中約定施工范圍的工程發(fā)包給其他施工企業(yè)，將不被視作肢解發(fā)包。

法院在本案中認定開發(fā)商的行為屬于肢解發(fā)包是正確的，但主要依賴《工程總承包合同》來進行認定未免不盡合理。因為即使建設單位發(fā)包的某些工程不在總承包方的施工范圍內(nèi)，但依然有可能構(gòu)成肢解發(fā)包，關(guān)鍵是看所發(fā)包的工程能否分包給不同的施工企業(yè)，分包之后是否會導致建筑工程的質(zhì)量責任不明確、安全隱患及工期延誤等問題。當建設單位將工程肢解發(fā)包之后，總承包方與其他施工單位進行施工時，若建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量不合格、安全隱患及工期延誤等問題而產(chǎn)生糾紛，如何進行責任分擔是擺在法院面前的另一難題。

由于建設單位的肢解發(fā)包是直接由建設單位與施工單位簽訂施工合同，總承包單位在此過程中處于第三者的地位，雖然在總承包合同中一般均約定總承包方對其他施工單位起著監(jiān)督檢查的作用，但實際上由于總承包方對其他施工單位之間沒有任何合同或其他法律依據(jù)去進行約束，這種監(jiān)督所起到的實際效果可想而知，因此讓總承包單位對整體工程質(zhì)量負責就顯得很不合理。此次法院在判決時也充分考慮到了這點，雖然合同中有關(guān)于“分包單位的任何違約或疏忽，均視為總包單位的違約或疏忽”這一約定，但由于建設單位的肢解發(fā)包均在總承包方不知情的情況下作出的，因此法院判決總承包方僅在自己的施工范圍內(nèi)承擔責任。我們認為這是非常合理的，而建設單位和總包方在這方面的特別約定也就失去了效力，所以這里要提醒開發(fā)商：在發(fā)包時一定要注意避免“肢解發(fā)包”。